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本文摘要：所谓外观设计是是指对产物的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适应于工业上应用的新设计。
所谓外观设计是是指对产物的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适应于工业上应用的新设计。外观设计专利由于其内容及授予专利权的执法要求上同发现专利与实用新型专利有实质性差异，外观设计专利侵权的判断有许多差别于发现专利与实用新型专利侵权判断之处，实际评判时发生许多争议，甚至泛起完全相反的判断结论。
01 外观设计侵权建立的条件确定被控侵权产物侵犯了外观设计专利权，必须同时切合以下两个条件。被控侵权产物需落入外观设计专利权掩护的规模专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交的图片、照片以及相关说明，是确定外观设计专利权掩护规模的唯一依据，详细体现为外观设计申请书中专利产物的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图等，须要时另有剖视图、剖面图、状态参考图，尤其是图中富有美感的要素。由于外观设计专利是面临社会上普通的消费者，依据普通消费者对外观设计的认知能力，所以，外观设计专利权的掩护规模，不仅仅是相同的外观设计，理应包罗与专利产物实质上相似、普通消费者难以分辨的相似外观设计。
1、外观设计专利权的掩护规模简直定：应以表现在照片或图片中的外观设计为准。专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交的图片、照片以及相关说明，是确定外观设计专利权掩护规模的唯一依据，详细体现为外观设计申请书中专利产物的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图等，须要时另有剖视图、剖面图、状态参考图，尤其是图中富有美感的要素。
由于外观设计专利是面临社会上普通的消费者，依据普通消费者对外观设计的认知能力，所以，外观设计专利权的掩护规模，不仅仅是相同的外观设计，理应包罗与专利产物实质上相似、普通消费者难以分辨的相似外观设计。2、外观设计简要说明对外观设计掩护规模的准确限定作用。
《专利法实施细则》第二十八条划定，申请外观设计专利的，须要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产物的设计要点、请求掩护色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产物的性能。
外观设计的简要说明有助于准确明白外观设计的掩护规模，可是，简要说明对外观设计的掩护规模所做的扩大或者缩小的解释限定无效。设计要点是外观专利设计人请求掩护的外观设计中独创的、全新的部门，是设计人员在外观设计中奇特的智慧体现，一件外观设计之所以能取得专利权，正是由于这件外观设计具有其他外观设计所没有的奇特的设计要点。当一件外观设计专利产物存在简要说明时，在判断一件设计是否侵犯专利权时，专利权人有义务提交其外观设计的设计要点图，并说明其外观设计要求掩护的独创部门与内容，以利评判人判断。
可是，如果专利权人在申请外观设计专利时，已向专利局提交了设计要点图的，那么，设计要点图的专利档案就是设计要点的证据。从某一角度来说，外观设计可以说是一件能应用于一定产物上的美术作品，因此，色彩在外观设计中占有重要职位。
如专利权人在简要说明中请求掩护色彩，那么，请求掩护的色彩应看成为限定该外观设计专利权掩护规模的考量要素。作是否侵权判断时，不应当仅思量专利权人对色彩的语言形貌，语言对色彩的形貌是有限的，权利人还应该出具由专利局证明的相关色彩证据，用以确定外观设计的色彩掩护规模。
双方争议过大时，应当与专利档案中的色彩举行核对。色彩比对的方法，是将申请人提供应专利局的外观设计图片中的形状、图案、色彩或者组合与被控侵权产物的形状、图案、色彩或者其组合逐一对比，而不是专利产物与侵权产物之间的比对。因为，专利法所掩护的是表现在照片或图片中的外观设计，现实中的专利产物，有可能作了变更，至少不是照片或图片的完全回复。为了制止偏差，应当是侵权产物与照片或图片中的产物举行对比。
3、不在外观设计专利权掩护规模的内容。因为外观设计专利权掩护的是一项有用物品的具有装饰性和美学价值的外表，而不是外观设计存在其上的载体产物，因此，外观设计的载体—产物的质料、功效、巨细、技术特性、结构内容等与品自己的有关的内容不在掩护规模之内。
外观设计专利权掩护的是一种新设计的外表，为一种实实在在的工具，不是一种思想、看法，所以，设计者的设计理念、设计者的构想技巧、技术方案、产物图案中文字的寄义等一些有关思维的内容不属于专利法的掩护规模。外观设计专利是由设计人的独创性思考缔造出来的，仅由产物的功效决议的形状、色彩、图案是产物的自然特性的反映，不属于设计人的缔造性劳动领域，因此，仅由产物自己功效就能决议的形状、图案、色彩理应清除在外观设计专利权的掩护规模之外。外观设计的新颖性要求外观设计不能是该外观设计专利申请日或者优先权日以前已有的公知技术，外观设计中公知技术内容不在掩护规模之内。所要强调的是，本文所指的公知内容，是指外观设计的整体而言，不是指局部与要素。
如果一件设计，在公知设计上加上奇特的设计要点或创新要素，体现出差别于公知设计身分的具有独创性且富有美感的新设计，仍然可组成一件专利，其奇特的设计要点或创新部门固然在专利法的掩护规模之内。对于纯粹由已知技术组组合而成的富有美感并适应于工业上应用的新设计，是否可以取得专利，理论与实践中有差别的争论。笔者认为，几种已知技术组合而成的新设计，如果申请人通过奇特的、以前没有泛起过的组合手段，起到了单一已知技术或者其他已知技术组合无法到达的效果，形成富有美感并适应于工业上应用的新设计，而且切合外观设计新颖性的要求，理论与实践均应该认定其为专利产物，受专利法的掩护。侵犯此类外观设计专利权的，同样应当负担责任。
输入侵权产物与外观设计的载体产物需属同类我国《专利法》第五十六条划定：“外观设计专利权的掩护规模以表现在图片或者照片中的该外观设计专利产物为准。”因此，专利法掩护的外观设计必须存在于确定的产物之上，如果仅仅是一种图案，或者一幅图画，或者其组合，可是没有使用在确定的产物之上，其设计自己不能组成外观设计专利，属于著作权掩护的领域，不受专利法调整。此地方指的产物必须是申请时申请人指定的产物。
产物必须有名称，申请外观设计时使用的产物名称，与产物外观设计的掩护规模没有关系，可是与判断外观设计侵权时确定产物是否属于同一种别有关。产物是外观设计不行支解的一部门，富有美感并适应于工业上应用的新设计与其载体产物是不行支解的整体，被控侵权产物与外观设计专利产物不属于同类产物的，不组成侵犯外观设计专利权。
之所以泛起与发现及实用新型专利侵权判断如此实质性差异的划定，是因为富有美感并适应于工业上应用的新设计只有与特定的产物相联合，才气显现出奇特的美感效果。试想，将一件用于冰箱上的富有美感的新设计应用于地毯上，其效果肯定差之千里。
实践中需注意的是，外观设计专利产物面临的是普通消费者，以普通消费者的眼光，如果被控被控侵权产物与外观设计专利产物种别相近、形状相同、用途与功效相同或重叠，在消费者眼中发生相同的美感效果，从公正角度出发，也应该认定为类似产物，可以举行侵权比力。同样的理由，判断是否是同类产物，产物划分尺度不能仅仅依据《国际外观设计分类表》，而应当凭据被控侵权产物与外观设计专利产物商品分类的老例与纪律。
只要凭据消费者眼光，两种产物属于同一类或者同一种，就可以举行侵权比力。那种纯粹以《国际外观设计分类表》为依据，将被控外观设计侵权产物严格限制在与外观设计专利产物必须属于相同种别的做法，理论上不切合专利法立法本意，实践中倒霉于外观设计专利权的掩护。
02 外观设计侵权的评判规则与方法被控侵权产物切合以上两个条件，理论上就可以确定侵权行为建立，可是，更为重要的是，实际侵权评判中被控侵权产物与外观设计专利产物相同性或相似性的评判规则与方法。侵权评判中比力工具简直定凭据我国专利法外观设计专利权的掩护规模以表现在图片或者照片中的该外观设计专利产物为准的划定，比力的工具应该是被控侵权产物与专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交而且经由授权通告的图片、照片之间的比力，这就完全清除了将实际专利产物与被控侵权产物相比力的可能性。这样划定有其合理性，首先，专利权人或实际专利产物生产人不能保证其生产出的专利产物与图片或者照片中的专利产物完全一致，有时为了追求更完美的效果，有可能对外观设计专利举行一些改动。
拿专利权人或实际专利产物生产人实际生产出的外观设计专利产物与被控外观设计侵权产物比力，增加了专利侵权判断的不科学性与禁绝确性。其次，社会对外观设计专利掩护规模的相识依据，只能是国务院专利行政部门向社会通告的外观设计专利的图片或者照片，以及须要时的简要说明，如果外观设计专利侵权评判时依据专利权人实际生产出的专利产物作为依据。一方面增加了民众的肩负，民众既要相识通告中的照片或者图片中的外观设计专利的掩护规模，同时也要随时注意实际生产的外观设计专利产物向社会宣示的掩护规模，这不仅不切合专利法的划定，同时增加了社会民众法外义务，造成对社会民众的不公；另一方面，也使民众无所适从，无从得知其到底要掩护的是谁人产物，偏离了专利立法通过公然宣示专利的途径到达掩护专利的目的。
最后，如果拿专利权人实际生产出的专利产物与被控侵权产物举行比力，一旦被控侵权人提出实际生产出的专利产物与通告中的照片或图片中的专利产物纷歧致，法院势须要对实际生产出的产物与被控侵权产物举行比力，对被控侵权人的请求举行裁判，这既背离了原先裁判的目的，也增加了诉讼资源的浪费。凭据以上分析，实际侵权评判中，应绝对克制将被控外观设计侵权产物与凭据外观设计专利实际生产出的产物举行对比，以保证执法执行的公正性与裁判的准确性。侵权评判中相同性或者相似性比力的规则1、应以社会上普通消费者对外观设计专利知识的掌握水准为依据，来判断被控侵权产物与外观设计专利产物是否具有相似性。
本文上面提到过，外观设计专利产物的受众大多数是社会上普通的消费者，普通消费者的技术水平及审雅观点肯定不及外观设计的专业人员，侵犯外观设计专利人，有时为了仿冒专利产物而不被轻易察觉，往往对外观设计专利产物作些细微改动，这些改动，社会上普通的消费者一般不会察觉，往往都市误认为外观设计专利产物去购置，而具有专业履历的专家或者专业设计人员，往往轻易地能够分辨两者之间这些细微的改动。如果以外观设计方面的专家或者专业设计人员的水准，判断被控侵权产物与专利产物两者之间是否相同或相似，那么，那些对外观设计专利产物作了细微改动、在专业人员眼中不相同或不相似的产物，而被社会普通消费者误认为专利产物的被控侵权产物，都不会落入外观设计专利产物的掩护规模，专利掩护的制度设计将形同虚设，这不仅倒霉于掩护外观设计专利权人的正当权益，同时也倒霉于掩护消费者的利益。2、全面视察，综合判断。 在被控侵权产物与外观设计专利产物完全相同的情况下，容易举行相同性判断。
比力容易发生争论的是相似性判断。组成外观设计的形状、色彩、图案可以是单一的，也可以是组合的，大多数情况下，一件外观设计是几个因素的联合。
由于产物的外观设计是通过整体效果引起美感的，因此无论外观设计是由单一还是组合要素组成，比力被控侵权产物与外观设计专利产物是否相似，应当从外观设计的整体出发，不能把一项外观设计割裂开来或者伶仃地视察。通过全面视察，如果被控侵权产物与专利产物的细微差异，在普通人的眼中不易察觉或者不影响整体效果，两者就是相似的产物；如果两个外观设计仅在个体元素上相同，主要组成元素不相同或不相近似，整体效果有显着的差异，不会引起消费者的混淆，则不组成相似性。3、肉眼视察，不能借助于科学手段及仪器。
外观设计引起的美感效果，是通过人的视觉视察到的，不是通过科学手段或者仪器检测到的，因此，判断是否相同或相似时，仅可以人的眼睛的视察效果为依据，通过科学方法或仪器检测到的差异，不切合外观设计的本质特征，不能作为评判依据。4、着重要部。所谓要部，就是在一些产物中，容易引起人们注意的部位。
一件产物之所以取得专利授权，往往是在要部使人们发生了独占的差别以往的美感。可以说，要部是取得专利权的关键。所以，比力时，要部应作为重点。5、剔除公知设计部门。
此规则是对全面视察，综合判断规则的增补。当被控侵权产物与外观设计专利产物接纳相同或近似的公知设计时，从整体上视察，两者可能给人相同或近似的感受，此时如果不注意视察思量两者各自的设计要点或创新部门是否有实质差别，就轻易下出相同或近似的结论，有可能造成错误的判断。在上述情况，专利权人之所以取得专利，不是因为其公知部门的原因，关键是其设计要点或创新部门所独具的美感。
因此，举行比力时，首先应剔除两者中相同或近似的公知部门的内容，区别出两者之间的革新部门。在此阶段，被控侵权人与专利权人的举证责任差别，被控侵权人应举证证明外观设计中属于公知部门内容，专利权人应证明哪些部门是其独创的富有美感的革新部门。两者通过比力，如果被控侵权产物的革新部门与专利产物的革新部门相同或近似，侵权行为建立；如果被控侵权产物没有包罗专利产物的革新部门或其革新部门与专利产物的革新部门不相同或不相似，则不组成侵权。
通过对外观设计侵权的条件及评判规则方法的相识，一方面可以判断自己的外观设计专利是否被侵权，实时接纳掩护措施；另一方面，企业在新产物研发与生产时，应组织技术人员配合专利执法人员举行专利分析，判断该产物是否是已经取得外观设计专利产物的相同或近似的产物。